兴动齐齐哈尔麻将官网:法官无“大局”——推荐童之伟教授的“思考”之十

来源:百度文库 编辑:学校大全网 时间:2022/06/27 20:24:09

法官无“大局”——推荐童之伟教授的“思考”之十

分类:周永坤 阅读数:114 评论数:0 推荐数:3法官

[荐语这一节讲到了“大局”。童教授的题目就很到位:“大局”解说是典型的人治论述。许多非专业人士或许会对此不以为然。其实这很简单。

大局观念是一个很漂亮的词,一般来说,它也不错。但是唯一对于法官来说要不得。我说的一般来说是指在日常的用语上,“大局”相对的是“已见”,或者个人利益。与此相对,大局代表的是公共利益,“要有大局观念”当然不错。如果在这个意义上要求法官,我也赞成。不过,“五句话”中的大局可不是这个意思。这里的大局是相对于法律来讲的,是对于个案判决来讲的。这就要不得。为什么?因为如果离开法律讲“大局”,而认定“大局”是法官的职权,这样,法官的个人判断无疑就凌驾于法律之上。所以童教授很准确地指出那是人治。我还要补充二点。第一,在法治国家,最大的大局就是法的权威,大局是法律而不是其他。在法律中确定大局是立法者的权力。在这个意义上,要求全国人大代表要有“大局”意识是对的。比如,虽然公布财产对您个人很不利,但是为了大局——反腐——您必须赞成制定阳光法。如果要法官来讲法律的大局,无疑就将法官当成了立法者。第二,个案判决的核心是解决当事人法律权利与义务的分配问题,这个分配的依据只能是法律,如果依所谓的“大局”——经济发展、社会稳定之类——来决定当事人的权利义务,无疑侵犯了当事人的权利。这里是两个善之间的权衡问题:作为大局的“善”和作为权利的“善”哪个更高?作为权利的善当高于作为大局的善。这是法治社会的普适性规则。其实,即使在人治社会,也不能以大局来破坏法律秩序。在这方面,就是1700年前晋代刘颂和皇帝争论的问题:“尽善”与“依法裁判”孰优孰劣的问题。关于这一点,有兴趣的可看《晋书·刑法志》。

讲这些可能有点悬,举一个例子就很好理解。如果您现在摊上了非法拆迁,您要求对方赔偿100万,而且依据法律确实也该赔100万。现在法官讲经济发展大局,不立案,或者“和谐”一下,给50万,您高兴么?理解法律问题必须把自己放进去,而且是站在弱者立场上思考,经得起“弱者思考”检验的行为才是正当的。凡是为强者加油的做法不但违反法律的精神,在道德上也是恶。法官的大局就是一个强者思维,是恶。]

【关于社会主义法治理念“五句话”论述的思考之十】

大局”解说是典型的人治论述

童之伟

从一般意义上说,“顾全大局”是应该的,“大局”本身也应该得到肯定。但是,“五句话”论述中的“服务大局”是放在社会主义法治理念项下,与服从宪法、法律相对称的。在概括和表述社会主义法治理念的“五句话”中,“服务大局”是最缺乏依据和正当性的提法。而且,有关学习读本对“服务大局”的解说,也显得最为牵强。本文的完成时间,是2011年2月中旬,写作期间我再次拜读了有关学习读本,越读越觉得有必要撰写此文。不过,为照顾各篇文章的篇幅平衡,本文仍然只对较原则性提法做简要评论。一、“大局”的服务者和服务者面对的“大局”有关学习读本写道:“服务大局的核心内容在于,社会主义法治的各项事业都必须紧紧围绕党和国家的中心任务和大政方针而开展;社会主义法治的各项工作都必须服从和服务于党和国家的根本利益以及社会发展的总体要求;社会主义法治的各项具体实践活动都必须充分考虑和高度重视对社会发展和社会运行全局的影响。”[1]为做进一步讨论本主题,请记住这种说法。讲服务大局,首先要有大局的服务者。从实践上看,有关领导机构似乎希望“服务大局”中的服务者应该是所有公民,无分官民,但从学习文本发布者的工作对象看,实际上主要是法官、检察官、警务人员和司法行政人员,还有各地党的政法部门工作人员。找到了大局的服务者,我们再来为服务者寻找他们得为之服务的对象,即“大局”本身,看看到底被认定为“大局”的是些什么内容。究竟什么是“大局”呢?从有关学习读本对“服务大局的核心内容”的认定中,我们很容易找到“大局”本身。读者从本文前面刚援引过的那段表述 “服务大局的核心内容” 的那段话中可以看到,它是由三个均包含并列关系的宾词词组构成的,它们分别是:“党和国家的中心任务和大政方针”;“党和国家的根本利益以及社会发展的总体要求”;“社会发展和社会运行全局”。如果将上述三个包含并列关系的宾词词组分解开来,我们就得到了这样3组对象,其中每组包含2-4可逐一列举的相对单纯的构成要素:(1)党的中心任务,国家的中心任务,党的大政方针,国家的大政方针,共4项要素;(2)党的根本利益,国家的根本利益,社会发展的总体要求,共3项要素;(3)社会发展全局,社会运行全局,共2项要素。汇总起来,一共9项要素。至此我们可以说,按照有关学习读本及其发布机构的意思,这9要素就构成了“大局”,或者说“大局”就表现为这9要素。二、被认定的“大局”几乎完全没有宪法和法律依据作为准备推向全党全民的法治指导观念,作为准备“进教材、进课堂、进头脑”的法治理念的重要内涵,作为法官、检察官、警察、司法行政人员以致更广泛的人群都要为之服务的对象,“大局”的内容自然是极其重要的。“大局”如果可以被简单化地认定,哪在人大制度下它就应该由最高国家权力机关来认定,并记载在最庄严神圣的法律文献中。但是,经查找,《中华人民共和国宪法》中找不到被有关学习读物认定为“大局”之构成要素 “党和国家的中心任务和大政方针”、“党和国家的根本利益以及社会发展的总体要求”、“社会发展和社会运行全局”等的3组词语,也找不到由此派生出来9项要素中的任何一项要素。我写出这一结论前再次认真核对了宪法全文。不过,我也注意到,在被有关读物认定为构成“大局”的9项要素中,有一项要素在文字上与宪法中的一个词组有些相似。现行宪法规定,“国家的根本任务是,沿着中国特色社会主义道路,集中力量进行社会主义现代化建设”。在有关学习读本列举到的构成“大局”的9项要素中,有1项是“国家的中心任务”,似乎与宪法中“国家的根本任务”近似,其实际内容不得而知。应该说,这两者有根本不同,因为,宪法是一个国家最为庄严正式的国家公文,其确认的“国家的根本任务”内容高度确定,与一般官方读物提到的“国家的中心任务”一词没有多少关联性。所以,我们可以肯定,有关学习读本讨论社会主义法治理念时认定的“大局”,完全脱离了宪法文本,几乎没有任何宪法依据。很明显,它也没有任何普通法律做依据。三、被认定的“大局”也没有执政党权威性文献方面的依据搜索统计表明,有关学习读本认定的“大局”,也完全没有执政党权威性文献方面的依据。我是按以下步骤来进行搜索统计的:1.找全中共以下权威性文献的电子版全文:现行《中国共产党章程》、《中共十五次全国代表大会报告》、《中共十六次全国代表大会报告》和《中共十七次全国代表大会报告》。2.在电脑上分别打开上述中共权威性文献;在桌面编辑栏点击“全选”,然后点击“查找”:先在“查找内容”栏目中分别输入“党和国家的中心任务,党和国家的大政方针”,“党和国家的根本利益以及社会发展的总体要求”,“社会发展和社会运行全局”进行查找;然后点击“阅读突出显示”,再点击“全部突出显示”。我如此查找,但在电脑上获得的结果全部是“Word找不到与此条件相匹配的项”。这就表明,这些短语都无一来自《中国共产党章程》和从十五大到十七大的中共全国代表大会报告。3.为了做更具体查找,我将以上输入“查找内容”栏目中的较复杂复合词组,分解为 “党的中心任务”,“国家的中心任务”,“党的大政方针”,“国家的大政方针”,“党的根本利益”,“国家的根本利益”,“社会发展的总体要求”,“社会发展全局”,“社会运行全局”等9个较单纯的词组,在相同的范围内按上述步骤再次在电脑上进行了查找。但是,电脑上显示的结果,仍然无一例外都是“Word找不到与此条件相匹配的项”。统计结果说明,被有关学习读本认定为“大局”构成分子的9个要素,都不是来自执政党的权威性文献。在这方面,党的领导似乎未得到体现!四、被要求为之服务的“大局”不仅来路不明,也偏离真正的大局有关学习读本将“党和国家的中心任务,党和国家的大政方针”,“党和国家的根本利益以及社会发展的总体要求”,“社会发展和社会运行全局”等设定为“大局”,其依据是什么,看来人们是不大容易搞清楚了。或许,这种提法原本不过是几个法律或法学工作者在办公室拍拍脑袋的结果。如此轻率形成的东西却要求“社会主义法治的各项事业都必须紧紧围绕”它们,“社会主义法治的各项工作都必须服从和服务于”它们,“社会主义法治的各项具体实践活动都必须充分考虑和高度重视”它们,实在是离谱了一些。中国可是一个有十三亿多人口的大国啊!如果一定要确定“大局’,在我国宪法制度中也是不难找到它的。可以说,从建设社会主义法治国家的角度看,大局就是宪法关于国家政治、法律、经济、文化、民生、教育、国防、外交等根本性规定的总和,如政治法律上的人民代表大会制度、公民基本权利保障制度、宪法监督实施制度,经济上以公有制为主体、多种经济成分并存的所有制结构,以按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配方式、实行市场经济体制等等,就无疑都是大局的组成部分,可是有关学习读本并没有将它们解说进“大局”之中。或许,有关学习读本的编写者还没能掌握从法治角度把握大局的方法。其实,法治国家最大的大局只有一个,那就是宪法的实施及其保障。 五、现有“大局”论述的理论失误和人治属性有关学习读本关于服务大局一般性阐述流于空虚、牵强、无凭据。有关学习读本写道:“服务大局是对马克思主义法律观的实践诠释”;“服务大局是对法治运行实际状况和客观规律的深刻认知和正确把握”;“服务大局是对我国社会发展总体格局和态势的必要配合和积极回应”;“我国社会主义条件下的大局,集中反映了党和国家以及广大人民的根本利益和长远利益,反映着社会主义事业的整体要求,具有根本性特征”。[2]至少,有关学习读本在大方向上把握不住大局,这些说法给人以不知所云的感觉。此外,即使读本编写者大方向上能把握住大局,这些话也属于假大空语言,例如,“马克思主义法律观”那么多内容,“服务大局”何以对它进行“实践诠释”?如此等等。这些东西比较虚,就不说它了。有关学习读本最大的认识错误,还在于主事者不理解宪法法律与“党和国家的大政方针”的关系,从而在自己的论说中实质上把宪法法律与“党和国家的大政方针”对立了起来,并得出了错误结论。有关学习读本写道“服务大局必须坚持在法治实践中全面贯彻党和国家的大政方针。党和国家的大政方针是大局的直接体现,也是识别大局的主要依据。党和国家的大政方针与我国法律具有一致性和同一性,但两者也有一定区别。相比之下,党和国家的大政方针更为具体、更为直接地反映着我国社会发展的阶段性要求,具有更强的现实性和针对性”[3]。学习读本的以上说法,听起来很有道理,其是包含许多谬误。请有关人士考虑这样几个问题:1. 有成熟、稳定、数十年来一直实行的“党和国家的大政方针”,它们已经是法律甚至宪法的组成部分;也有尚不够成熟、尚不够稳定的“党和国家的大政方针”,尚未写进宪法和法律。请问,你们说的“党和国家的大政方针”是属于前者还是后者?2. 你们所说的“党和国家的大政方针”如果已经记载在法律乃至宪法中,您为什么不称其为宪法、法律或其规定,不强调它们作为宪法法律的权威性,反而强调它们作为“党和国家的大政方针”的权威性呢?是不是尚不够成熟、尚不够稳定、尚未写进宪法、法律的“党和国家的大政方针”比起成熟、稳定、已记载在法律乃至宪法中的“党和国家的大政方针”的地位更重要、更有权威?请问您是循什么样的论证思路得出的上述结论的?3.请问你们知不知道,情况通常是,“党和国家的大政方针”中最成熟最重要最权威的部分恰恰在宪法之内而不在宪法之外?当然,记载到宪法中的“党和国家的大政方针”可能过时,可能需要有新的“党和国家的大政方针”取前者而代之,但这新的“党和国家的大政方针”得经过党的全国代表大会通过,如要进宪法,一般还得由党的中央委员会向全国人大提出建议,由全国人大全体代表的2/3以上投票赞成才能完成取代程序。如此庄严神圣的被称为修改宪法的程序,岂能由“大局”论述取代!4.如果你们所说的“党和国家的大政方针”不是指已经记载在法律乃至宪法中的那些“党和国家的大政方针”,而是专指尚不成熟、尚不稳定、刚实行不久的那部分“党和国家的大政方针”,那么,你们岂不是在宣称转化为法律乃至宪法条款的成熟、稳定、行之有年的“党和国家的大政方针”地位和权威性低于尚不成熟、尚不稳定的那部分“党和国家的大政方针”?试想,实行人大制度以及在人大制度中贯彻民主集中制,就是成熟、稳定、写进宪法半个多世纪的“党和国家的大政方针”,有哪条尚不成熟、尚不稳定、没写进宪法的“党和国家的大政方针”的地位和权威在它们之上?5.相对于宪法、法律而言,你们提出“党和国家的大政方针是大局的直接体现,也是识别大局的主要依据”。[4]试想,这岂不是将宪法法律相对贬低为“大局”的间接的体现,岂不是将宪法法律相对贬低为识别大局的次要依据?这样将处于宪法之外的“党和国家的大政方针”的地位抬高到进入了宪法的“党和国家的大政方针”之上,难道不违背法治原则和执政党历来关于政策与法律关系的主张吗?同理,相对于宪法法律而言,有关学习读本认定“党和国家的大政方针更为具体、更为直接地反映着我国社会发展的阶段性要求,具有更强的现实性和针对性”的说法,也是学理不清晰、错误成分多,合理成分少的观点。我确信,由于对宪法法律与“党和国家的大政方针”的内在关系不够了解,有关学习读物的主事者不可能自圆其说地解答上述问题。我以为,上述“大局”论述之核心,是要以只有权力人士说了才能算数、才能够随心所欲地认定的“大局”话语的权威,来置换或取代宪法法律的权威。有关学习读本在表达这层意思时,基本上是未加掩饰的,它写道:“要坚持大局的统领性。大局的根本性决定了大局的统领性。大局的的统领性主要体现于,必须树立和尊重大局的权威,强调社会各方面对大局利益和要求的自觉服从,防止和杜绝一切有违大局要求和危害大局利益的行为。” 请注意,我们是在谈论法治,那种“必须树立和尊重大局的权威”的断语,恐怕只能理解为一种决心确立人治权威的宣示。不客气地说,在这里,有关学习读物剑指宪法法律权威的态势昭然若揭!正如前文已经证明过的,现今“大局”论述中的“大局”,实际上什么也不是,完全是凭空杜撰的一些无凭无据的说辞。然而,正是因为“大局”如此虚幻和不着边际,它才足以任由权力人士在法外自主把玩和主导其解说。六、“大局”论述违反宪法的规定和精神,不利于维护正常法律秩序有关学习读本关于“服务大局”的一些关键提法,直接与宪法的规定与精神相抵触。有关学习读本写道:“服务大局必须注重和强调各地方、各部门以及各机构的协调配合。社会主义法治服务大局的理念,既包含法治事业对于社会发展全局的服从与配合,也要求各地方、各部门以及各机构在法治实践中互相协调、彼此配合。实现这种协调与配合,各地方、各部门、各机构必须以广阔的视野和宽大的胸怀,摒弃狭隘的地方、部门和机构利益,摒弃各种偏私与偏执,不揽权、不自利,不推诿、不扯皮,处处以大局为重,时时为大局着想,一切从大局出发,站在大局的高度,正确对待和处理法治实践活动中面临的各种问题;实现这种协调与配合,还应通过不断改革和完善,合理配置各种法律资源,恰当调整各种权力和责任,理顺法治活动中的各种关系,减少不必要的程序和环节,着力构建既有利于相互监督制约,更也有利于相互合作、彼此支持的法治运行体系,从制度和机制层面上消除影响协调与配合的各种障碍。”[5]以上话语是站在中共政法领导机构的角度,主要针对法院、检察院和公安部门讲的,它违反《宪法》第126条“人民法院依照法律规定独立行使审判权”的规定和精神,也违反《宪法》第131条“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”的规定和精神。宪法对于法院、检察院的首要要求是各自独立行使审判权、检察权,而不是放弃各自的独立性,为法外的“大局”而服从、配合其他机关或部门的活动。另外,“合理配置各种法律资源,恰当调整各种权力和责任”,法律上“减少不必要的程序和环节”,从根本上说都属于最高国家权力机关的职权范围,其他主体无权采取这些措施,更无权要求其对口指导的国家机关和部门如此行事。前引话语也违反并曲解了《宪法》第135条“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”的规定和精神。按宪法,在办理刑事案件时,法院、检察院与公安部门的关系,首先是分工负责。它们三者应当“互相配合”,但目的只能是为了“保证准确有效地执行法律”,而不是为了“服务大局”;同样为了“保证准确有效地执行法律”,它们三者应当“互相制约”。有关学习读本用自定的“服务大局”取代宪法规定的“保证准确有效地执行法律”,在此前提下极其片面地强调协调合作,虽然不得不提一下“有利于相互监督制约”,但随即又在结论句中要求“从制度和机制层面上消除影响协调与配合的各种障碍”。如此看来,这就不难理解,为什么最近这几年我国办理刑事案件形成了公安做什么“菜”检察端什么“菜”,检察端什么“菜”法院吃什么“菜”的只有配合没有制约的办案格局,其中难免不断酝酿新的冤假错案。从有关学习读本的解说看,相关方面是外在于宪法、法律体系认定“大局”的,因而它不可能解决好讲“大局”必须回答的诸如“大局”由谁认定、依据什么程序认定之类的重要问题。有关方面没有将宪法、法律体系视为承载大局的形式,也没有把实施宪法、法律作为维护大局和落实全局性安排的环节和过程,显得缺乏对宪法、法律与大局关系的正确把握,将它们理解成了“两张皮”。这样的理念,在实践上可能纵容和鼓励各地各部门的主要领导者在自己认为必要时用“服务大局”的借口来规避“服从法律”的义务。所以,大局论述极易沦为权力至上论述,极易转化成地方或部门领导者以“大局”为依据抗衡宪法、法律实施的理论的和政策的依据。七、“大局”论述脱离法律生活实际,若付诸实行势必冲击正常法律秩序从有关学习读本看,“大局”论述实际上是一些高高在上的“云霄”论述,与法律界高层或许有些关系,与法院、检察院、公安和司法行政部门的中下级干部和普通法务、警务人员的工作很难挂上钩。按照有关学习读本的说法,大局就是“党和国家的中心任务和大政方针”;“党和国家的根本利益以及社会发展的总体要求”;“社会发展和社会运行全局”。这让普通法官、检察官和公安警务人员在办理具体案件的过程中怎么把握、怎么为它服务!从国家法制统一的角度看,一个国家最大的大局只能由中央统一认定,由宪法和法律体系加以体现。在任何法治国家,最大的大局都体现在宪法中,体现在以宪法为核心的法律体系中。如果任由各地各部门各自认定“大局”,让法律的实施为各地各部门认定的大局服务,那将必然造成各地各部门按自己认定的“大局”在实践中竞相曲解法律、甚至出现将被认为不能服务于他们认定的“大局”的法律弃而不用的情况。这将严重损害中央权威、破坏国家法律的统一。国家最大的大局既然已经体现在宪法和法律体系中,就不能再交由各地区各部门另行自主认定。法律生活是讲究规范性的,而“大局”是一个含义不明确、弹性极大的用语,包括专家在内,估计没有人知道该如何为它“服务”。因此,“服务大局”在实践中一定会沦为只有各地各部门的掌权者自己愿意和想要认定的东西。其结果必然是,省自治区直辖市各有自己的大局,较大的市、不设区的市、县、区、乡镇都有各自的大局,各级各类国家机关、各人民团体、武装组织、企业事业组织也都有各自的大局。但是,谁有资格认定“大局”,依据什么程序认定“大局”?这是用“服务大局”作为表述社会主义法治理念内涵的话语时不能不回答的问题。如果一定要保留大局论述,必须同时解决认定大局的主体资格和认定大局的程序问题,否则,就各地区各部门而言,什么是大局,如何服务于大局,事实上都只能由各地各部门地位最高、权力最大者说了算。所以,在修宪、立法和实施宪法法律之外另行确定大局和自定服务大局的方式,极可能背离法治进程走入人治的泥淖。有学者可能会说,为避免出现法制的混乱,全国人大可立一部《中华人民共和国大局认定法》!这是不可能也不必要的,因为,大局已经在宪法和法律体系中,在修宪、立法等法的创制活动外,执法或司法没有另外自行认定大局的问题。另外,大局是由局部构成的,各地区各部门各自在局部严格实施宪法和法律,本身就是建设大局、服务大局。离开宪法的修改、实施和法律的完善、实施谈论服务大局,本身可能已经背离了法治精神。(未完待续)

[1] 见《求是》杂志政治编辑部编写的《社会主义法治理念学习读本》(红旗出版社2006年4月版),本书编写组编写的《社会主义法治理念教育读本》(红旗出版社2006年4月版)或中央有关领导机构组织编写、2010年9月在小范围内与专家见面的一本学习纲要。因技术性原因,恕不注明具体文本和页码。

[2] 同上注。

[3] 同上注。

[4] 同上注。

[5] 同上注。